„Prawo nie nadąża za technologią."​ - czyli kilka przemyśleń o interwencji legislacyjnej

Często w trakcie różnych spotkań branżowych oraz w wypowiedziach medialnych pada stwierdzenie: „Prawo nie nadąża za technologią”. Pozwolę sobie w niniejszym wpisie odnieść się do tego zagadnienia.
Przede wszystkim należy wskazać na podstawową różnicę w podejściu do sektora publicznego i sektora prywatnego, a dodatkowo w ramach tego ostatniego wyodrębnić sektor prywatny regulowany i nieregulowany.

Co nie jest zabronione, jest dozwolone
Słusznie idee, ale i konkretne rozwiązania techniczne, zazwyczaj są dziełem sektora prywatnego. Jest to sektor nastawiony na innowacje, stwarzający jednostkom możliwości do kreacji i samorealizacji.
Dlatego też, w mojej ocenie, prawo powinno interesować się daną technologią dopiero wówczas, kiedy jej działanie w sektorze gospodarczym powoduje zakłócenia albo zaczynają być identyfikowalne widoczne bariery dla jej rozwoju. Co ważne, istotny jest stopień dojrzałości danej technologii pod kątem technicznym, jak i biznesowym. A przede wszystkim ocena czy dana technologia ma potencjał wdrożeniowy.
Dobrym przykładem obrazującym powyższe podejście są pojazdy autonomiczne. O tym, iż takie pojazdy się pojawią, wiedzieliśmy już co najmniej od czasów słynnej bajki o rodzinie Jetsonów. Ale czy to miało oznaczać, że już w latach sześćdziesiątych powinny być tworzone ramy prawne dla poruszania się takimi pojazdami? Co więcej – nawet wówczas, kiedy testy samochodów autonomicznych odbywały się na zamkniętych terenach, ich istnienie nie wymagało szczególnej regulacji.
Natomiast realizacja kolejnego kroku - przeprowadzenie testów na drogach, to jest ten moment, który – w mojej ocenie – wymaga wprowadzenia stosownych podstaw prawnych.
W Polsce uznano, iż istnieje potrzeba wprowadzenia regulacji pozwalającej na testowanie pojazdów autonomicznych w ruchu drogowym –  a nie dopiero na potrzeby pełnego dopuszczenia tych pojazdów do ruchu. Są jednak kraje, w których uznano, że jest już możliwe pójście o jeden krok dalej – i dopuścić w pełni autonomiczny ruch. I tak, znam poglądy – że to świadczy o naszym zapóźnieniu :).
Reasumując, pierwszeństwo w sektorze prywatnym nieregulowanym winny stanowić następujące zasady:
1)     zasada „co nie jest zabronione, jest dozwolone”,
2)     zasada swobody umów.
Regulacja bowiem zawsze niesie ryzyko przeregulowania. Jest to ryzyko biznesowe, podobnie jak brak regulacji. A dążenie biznesu [albo prawników ;)] do zapewnienia bezpieczeństwa prawnego poprzez regulację prawną może czasem przynieść efekt odmienny od oczekiwanego.
Jest jeden wyjątek. Dziedziną prawa, która powinna jak najszybciej reagować na wdrażanie nowych technologii i nowych konstrukcji biznesowych, jest prawo podatkowe. Kwestie podatkowe z punktu widzenia bezpieczeństwa dla prowadzenia biznesu wydają mi się najważniejsze.

Sektor prywatny regulowany
Sektor regulowany rządzi się innymi prawami. Należy bowiem wskazać, że celem regulacji tego sektora jest ochrona interesu społecznego. W naturalny sposób w takim sektorze innowacje mają trudniejszą drogę do implementacji. Jednak – jak pokazuje polski sektor bankowy – nie oznacza to całkowitej ich blokady. Ważne jest w tym przypadku prowadzenie stałego dialogu z regulatorami. Regulatorzy muszą:
a)          zrozumieć nową technologię oraz
b)         dokonać szacunku ryzyka wynikającego z wprowadzenia nowych rozwiązań w porównaniu z dotychczasowymi.
W efekcie wprowadzanie technologii do sektorów regulowanych trwa dłużej – dochodzi bowiem dodatkowy element układanki – regulatorzy.
Warto wskazać, że regulatorzy mimo, że nie mają inicjatywy ustawodawczej, to jednak ich zdanie ma istotne znaczenie dla podjęcia działań regulacyjnych. Dlatego też wszelkie tzw. piaskownice regulacyjne są świetnym pomysłem na przyspieszenie procesów zmian prawa ww. zakresie.

Sektor publiczny
Odmienne podejście cechuje sektor publiczny. Wynika to z zasady legalności. Wszystko, co administracja tworzy i co może oddziaływać na prawa i obowiązki obywateli, wymaga podstaw prawnych. W polskim systemie prawnym uznano, że zasada legalności w przypadku regulowania praw i obowiązków obywatel musi wprost wynikać z konkretnych przepisów prawa. Normy o charakterze zadaniowym, zgodnie z obecnymi poglądami doktryny i orzecznictwa, nie pozwalają na stosowanie wobec obywateli narzędzi, których prawo nie przewiduje. W mojej ocenie, tak rozumianej zasady legalności nie należy jednak stosować do działań wewnętrznych administracji, do organizacji wewnętrznych procesów. I tu widzę potencjał do tworzenia innowacyjności w administracji.
Aby zasada legalizmu nie stanowiła bariery dla działań innowacyjnych na styku administracja – obywatel, od dłuższego czasu chodzi mi po głowie ustawa o eksperymencie administracyjnym. Zob. rekomendacje "Samorząd 3.0." link:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwi0gMjW9ePiAhWUwsQBHa5ZDbkQFjAAegQIABAC&url=http%3A%2F%2Fwww.jawnosc.pl%2Fwp-content%2Fuploads%2F2013%2F11%2FForum_Od-nowa_Raport_Samorzad_3-0.pdf&usg=AOvVaw3z_7jO4TgXv3PEoPhfWAq0
Rozwinąłbym ten postulat o pilotaże dla projektów innowacyjnych. Warto przyglądać się, jakie będą efekty i doświadczenia programu #Govtech Polska, by na bazie tych doświadczeń w przyszłości spróbować stworzyć tego rodzaju akt.
Kwestie regulacji horyzontalnych
W przypadku regulacji horyzontalnych napotykamy na pewne problemy. Przykładem tego jest obecna dyskusja na temat zgodności blockchaina publicznego z RODO czy też wątpliwości dotyczące tzw. rozwiązań chmurowych. Wydaje się, iż kwestie zostały rozwiązane na gruncie rozważań doktryny, co osobiście uważam właściwy kierunek. Doktryna prawa winna wypracowywać odpowiednie stanowiska w stosunku do nowych technologii. Zdiagnozowanie problemów i – co najważniejsze – wskazywanie realnych rozwiązań przez doktrynę winno być sygnałem dla ustawodawcy do podjęcia odpowiednich działań legislacyjnych.
Mamy obecnie tę niedogodność, że regulacje horyzontalne są tworzone głównie na poziomie krajów UE – dokonanie zmian prawnych w ww. zakresie jest bardzo powolnym procesem. Konieczność osiągnięcia uzgodnienia w gronie kilkunastu państw, funkcjonujących w różnych kulturach prawnych, wymaga czasu. Cykl życia aktu UE to ok. 10 lat, w przypadku takiej regulacji konieczne jest więc zapewnienie dwóch elementów:
a)     neutralności technologicznej przepisów,
b)     umożliwienia wydawania aktów delegowanych, które będą mogły reagować na odpowiednie technologie – jeżeli jest to konieczne.
Ale kwestia tworzenia prawa UE, jego stopnia szczegółowości itp. to oddzielna dyskusja. Przy czym kluczowe pozostaje aktywne uczestnictwo ekspertów narodowych w procedurze decyzyjnej UE tak, aby zachować realny wpływ na kształt przyjmowanych regulacji i uwzględnienie specyfiki krajowej.