W ostatnich dniach pojawiły się głosy, które wskazują, że po 5 października 2021 r. zniknie możliwość składania czynnego żalu w postaci elektronicznej i tym samym dla swojej skuteczności wymagać on będzie złożenia w postaci papierowej opatrzonej podpisem własnoręcznym.
Autorzy takiego poglądu wskazują, że w ustawie oz dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych Dz. U. z 2020 r. poz. 2320, z 2021 r. poz. 72, 802, 1135, 1163) dokonano nowelizacji dwóch aktów prawnych. Pierwszy z nich to zmiana art. 116 KPK (zmieniony art. 82 pkt 3 ustawy o doręczeniach elektronicznych. Przepis ten po zmianie będzie wskazywał, że „Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, strony i inni uprawnieni do wzięcia udziału w czynności procesowej mogą składać oświadczenia, w tym wnioski, na piśmie albo ustnie do protokołu. Za oświadczenie złożone na piśmie uważa się również oświadczenie złożone elektroniczne.
§ 2. Oświadczenie składane elektronicznie opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym i wysyła na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. poz. 2320), wpisany do bazy adresów elektronicznych, o której mowa w art. 25 tej ustawy.”.
Ustawa o doręczeniach zmodyfikowała też art. 16 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy , przepis ten będzie brzmiał , że „§ 4. Zawiadomienie wnosi się na piśmie albo ustnie do protokołu.”;
W ocenie wypowiadających się w ww. artykule ekspertów problem polega na tym, iż z jednej strony znowelizowane brzmienie art. 116 par 1 KPK wejdzie w życie dopiero od października 2029 r. natomiast art. 16 par 4 KKS zacznie obowiązywać od 5 października 2021 r.
Prowadzi to tych autorów do wniosku, że użyty w art. 16 par. 4 zwrot „na piśmie” oznacza obowiązek składania oświadczeń - zawiadomień - wyłącznie w postaci papierowej. Będzie działo się tak z uwagi na fakt, że przepisy KPK stosujemy w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (art. 113 KKS). Rożne daty wejścia ww. przepisów (brak wejścia znowelizowane art. 116 par. KPK) ogranicza możliwość stosowania art. 16 par. 4 w taki sposób aby możliwe byłoby składanie pism w postaci elektronicznej.
Argumentacja ta jest podpierana faktem, iż obecnie art. 16 ust. 4 KKS od 1 maja 2021 r. (zmiana na skutek jednej z tzw. ustaw COVID-19) wskazuje wprost, że zawiadomienie wnosi się na piśmie utrwalonym w postaci papierowej lub elektronicznej albo ustnie do protokołu. Pisma utrwalone w postaci elektronicznej opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym i wnosi za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w tym przez portal podatkowy, o którym mowa w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
Stanowisko Ministerstwa Finansów
Poglądy te nadal pojawiają się mimo, że ministerstwo finansów odpowiadając na jeden z artykułów, który ukazał się w mediach elektronicznych wskazywało, że w jego ocenie nadal - po 5 października 2021 r. będzie możliwe składanie czynnego żalu.
Stanowisko Ministerstwa było także publikowane na stornach Gazety Prawnej https://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/8219185,luka-w-e-czynnym-zalu-mf-kodeks-karny-skarbowy.html
Ustawa o doręczeniach a otoczenie prawne
W nawiązaniu do tych wypowiedzi, i nie jako w uzupełnieniu stanowiska Ministerstwa Finansów warto prześledzić losy przepisów.
Przede wszystkim należy wskazać, iż ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych była projektowana, wypracowana i przyjęta przez Radę Ministrów jeszcze przed wejściem w życie pandemii Covid-19.
Na skutek pandemii Covid-19 ustawa ta nie była procedowana w parlamencie przez dłuższy okres. W tym czasie trwały intensywne - mojej ocenie, wręcz rewolucyjne zmiany prawne (i te dobre i te złe) polskiego systemu prawnego. Ich głównymi kierunkami było a) wsparcie finansowe poszczególnych sektorów, b) wprowadzenie ułatwień w załatwianiu spraw na odległość c) zawieszanie, przedłużanie terminów proceduralnych i terminów prawa materialnego.
Rewolucja ta miała także wymiar legislacyjny. System ustaw tzw. Covid-owych wprowadził (jak się ówcześnie wydawało na względnie krótki czas) wyłom w tradycyjnym modelu wprowadzania zmian legislacyjnych. Zastosowana w ustawach metoda mieszana tj. częściowo wprowadzająca przepisy merytoryczne na czas Pandemii Covid-19 wyłączają zastosowanie dotychczasowych regulacji (czego osobiście byłem zwolennikiem) a z drugiej strony wprowadzanie przepisów merytorycznych jako nowelizacji aktów zastanych, spowodowała zamieszanie w dotychczasowym systemie prawa ale także metodach wykładni.
Ten być może przy długi wstęp miał na celu ukazanie, iż na fali tzw. ustaw ułatwiania realizacji obowiązków wprowadzona została merytoryczna (przepis nowelizujący) zmiana do art. 16 par. 4 KKS. Z uwagi na fakt, iż zmiana ta została wprowadzona jeszcze przed jej wejściem w życie ustawy o doręczeniach elektronicznych, zastosowano w niej dotychczasowy sposób (tradycje) regulacji.
Charakteryzuje się on tym, że w przepisach prawa w których używa się dotychczas zwrotu „na piśmie”, „pisemnie” dodaje się przepisy wprost wskazujące, że można dokonać pewnej czynności „także elektroniczne, w formie elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, za pomocą środków komunikacji elektronicznej itp. Skorzystanie z danego zwrotu jest warunkowane dotychczas używana siatką pojęć w danej ustawie albo grupie ustaw danej gałęzi prawa lub grupie ustaw sektorowych.
Zmiana filozofii i terminologii
Zupełnie inny model przepisów proponuje ustawa o doręczeniach elektronicznych. Jej głównym założeniem jest zrezygnowanie w szczególności w przepisach prawa publicznego z dodawania przepisów o tym, że dane pismo lub czynność można złożyć elektronicznie.
Ten duch przejawia się w trzech aspektach:
1) powołanie się w ustawie o doręczeniach elektronicznych wprost na definicję „dokumentu elektronicznego” w eIDAS tj. każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne;
2) We wprowadzaniu w przepisach ogólnych różnych aktów prawnych zrównania postaci elektronicznej i postaci papierowej dokumentu. Przykładem tego działania jest m.in. art. 14 Kodeksu postępowania administracyjnego, zmiany w art. 126 Ordynacji Podatkowej, czy też przywoływany już art. 116 KPK. W ślad za tymi zmianami, usuwano z szeregu aktów prawnych dodawane wcześniej na przestrzeni lat przepisy szczególne że dana czynność, pismo, akt administracyjny może być także „w postaci elektronicznej” itp).
3) Zmieniono, jednoznacznie kojarzące się z postacią papierową zwroty „pisemnie” „w formie pisemnej” zwroty na zwrot najbardziej neutralny technologicznie „na piśmie” - który podkreśla wymóg użycia znaków pisarskich niezależnie od postaci dokumentu. Szczegóły w uzasadnieniu do ustawy o doręczeniach elektronicznych druk sejmowy nr 3050.
Działania te w ustawie o doręczeniach elektronicznych przeprowadzono dość konsekwentnie i zostały one wprowadzone w wielu ustawach.
Mimo więc, że w art. 16 ust. 4 KKS usunięto odwoływanie się wprost do postaci elektronicznej i pozostawiono zwrot „na piśmie” to jednak uległo zmianie znaczenie tego zwrotu i nie jest zasadne stosowanie po październiku 2021 r. wykładni zawężającej i rozumienia go wyłącznie jako formy pisemnej i postaci papierowej.
W ocenie autora niniejszego tekstu należy wskazać, że także brak określenia art. 16 ust. 4 KKS rodzajów podpisów powoduje brak możliwości złożenia tego rodzaju zawiadomień w formie elektronicznej. Należy wskazać, że tego rodzaju zawiadomienia wnosi się zasadniczo do organów podatkowych. Oczywiście w doktrynie wskazuje się, że złożenie zawiadomienia może nastąpić do każdego uprawnionego podmiotu ścigania, nawet jeżeli nie jest on właściwy.
Organy podatkowe zgodnie z ustawą o doręczeniach elektronicznych - wchodzą w zakres podmiotowy tej ustawy i obowiązane są posiadać adres do doręczeń elektronicznych (tak jak dziś elektroniczną skrzynkę podawcą). Prokuratura, Policja zresztą też.
Ponadto ustawa o informatyzacja podmiotów realizujących zadania publiczne wskazuje wyraźnie, że skutek pismo podpisane podpisem zaufanym (tym wywołanym profilem zaufanym) jest prawnie skuteczne.
Podobnie, w przypadku podpisy osobistego zawartego w warstwie elektronicznej dowodu osobistego - przepis ustawy o dowodach osobistych zrównuje ten podpis z podpisem własnoręcznym.
W przypadku elektronicznych podpisów kwalifikowanych, odpowiednią regulację zawiera Rozporządzenie eIDAS.
W każdym z ww. aktów, wskazuje się, że definicję podmiotu publicznego, i w każdej z tych definicji tego organy podatkowe wchodzą ich zakres podmiotowy i są obowiązane uznawać te przepisy.
Na marginesie, w trakcie prac nad ustawą o doręczeniach elektronicznych byłem osobiście zwolennikiem usunięcia z przepisów proceduralnych (i w ogóle przepisów z zakresu prawa publicznego - podkreślam - publicznego) fragmentów o rodzajach podpisów, które można wykorzystać w kontaktach z podmiotami publicznym. Byłem i jestem zwolennikiem, aby tego rodzaju katalog przepisów powinien zostać wprowadzony do ustawy o informatyzacji (pod warunkiem zmiany definicji zakresu pojęcia podmiot publiczny na ten wskazany np. w ustawie o doręczeniach elektronicznych) albo pozostanie na obecnych przepisach zawartych ww. aktach tj. ustawie o informatyzacji.... itd.
Nie wszyscy podzielali jednak te poglądy, utrzymanie tego rodzaju przepisów argumentowano dotychczasową praktyką, chęcią zachowania zasady zupełności kodeksów, różnym charakterem przepisów w których tego rodzaju regulacje się pojawiają itp. Argumenty te przeważyły.
Nie zmienia to jednak faktu, iż po wejściu w życie zwrotu „na piśmie” w przypadku przepisów prawa publicznego należy odczytywać ten zwrot pro-elektroniczne chyba, że zachodzi przesłanka, iż przepis szczególny wyłącza możliwość skorzystania z formy elektronicznej wprost i wyraźnie.
Jeżeli pismo ma być adresowane do podmiotów publicznych - wybór podpisów elektronicznych zapewniają przepisy ustawy o informatyzacji , ustawy o dowodach osobistych oraz eIDAS.
Ostatnim elementem jest ocena czy art. 16 ust. 4 KKS jest instytucja prawa procesowego czy materialnego. Jeżeli jest instytucją prawa proceduralnego, to stosowanie art. 116 KPK miałoby w tym przypadku sens. Jeżeli jest jednak instytucja prawa materialnego, sięganie po art. 116 KPK wydaje się w tym zakresie nieuprawnione. Umiejscowienie art. 16 ust. 4 KKS w pierwszej części przepisów, pośród przepisów wskazujących zasady odpowiedzialności, skłania mnie do przyjęcia, iż czynny żal jest instytucja materialnoprawną. Art.16 ust. 4 powinien więc ww. zakresie być wykładany samoistnie odrębnie od przepisów KPK w szczególności art. 116 KPK.
